Sentenza Consiglio di Stato (sez.VI) 8 aprile 2021, n. 2851   

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1646 del 2020, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marco Orlando, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sistina, n.48;
contro
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Giorgio Vecchione, De Santis Laura, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;
nei confronti
Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, Istituto Comprensivo i – OMISSIS- – Albano Laziale, Ufficio Scolastico Regionale Lazio, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
sul ricorso numero di registro generale 1817 del 2020,
proposto dall’Ufficio Scolastico Regionale Lazio, Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, Istituto Comprensivo i -OMISSIS- – Albano Laziale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
-OMISSIS-, in proprio e quali genitori esercenti la responsabilità genitoriale sulla figlia minore, rappresentati e difesi dagli avvocati Giorgio Vecchione e De Santis Laura, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia; -OMISSIS-, non costituito in giudizio;
per la riforma
quanto ad entrambi i ricorsi della sentenza 13 dicembre 2019, n. -OMISSIS- del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2021 il Cons. Vincenzo Lopilato.
L’udienza si è svolta ai sensi degli artt. 25 del Decreto Legge 137 del 28 ottobre 2020 e 4 comma 1, Decreto Legge 28 del 30 aprile 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa. Sentiti
Federico Giuseppe Russo e Giorgio Vecchione, in collegamento da remoto, ai sensi degli artt. 25 del Decreto Legge 137 del 28 ottobre 2020 e 4 comma 1, Decreto Legge 28 del 30 aprile 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.

FATTO e DIRITTO

1.˗ Le parti private appellate, genitori della minore, hanno iscritto la figlia presso l’Istituto comprensivo -OMISSIS- con frequentazione a tempo pieno, comprensivo del tempo mensa.

2.˗ L’Istituto scolastico, con circolare 22 novembre 2018, n. 32, ha disposto la fruizione obbligatoria del servizio mensa comunale, escludendo la possibilità di consumazione del pasto domestico mediante autorefezione. Tale divieto è stato confermato dalla delibera del consiglio di istituto del 1° luglio 2019.

3.˗ Le suddette parti hanno impugnato tali provvedimenti innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, ritenendo, in particolare, sussistente, alla luce della normativa internazionale costituzionale, il diritto all’autorefezione.

4.˗ Il Tribunale amministrativo, con sentenza 13 dicembre 2019, n. -OMISSIS-, ha accolto il ricorso e annullato gli atti impugnati.

5.˗ La sentenza è stata oggetto di due separati appelli proposti dall’impresa – OMISSIS-, che gestisce il servizio di refezione scolastica, e dal Ministero dell’Istruzione, dall’Istituto scolastico interessato e dall’ufficio regionale per il Lazio.

5.1.˗ Si sono costituiti in giudizio i ricorrenti di primo grado, chiedendo il rigetto dell’appello.

6.˗ La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 25 febbraio 2021.

7.˗ In via preliminare, stante la impugnazione della medesima sentenza, deve disporsi la riunione delle cause ai fini della loro decisione con un’unica decisione.

8.˗ Con il primo motivo si assume che il ricorso di primo grado avrebbe dovuto essere dichiarato improcedibile per mancata notificazione ad almeno uno dei controinteressati, ovvero ai genitori i cui figli partecipano alla refezione comunale.
Il motivo non è fondato.
La qualificazione di controinteressati in senso processuale presuppone che gli stessi risultino dai provvedimenti impugnati ed abbiamo un interesse contrario all’accoglimento del ricorso.
Nella specie, la posizione soggettiva degli altri genitori e alunni non risulta dagli atti impugnati e, soprattutto, non risultano elementi per ritenere che la loro posizione sia, in astratto, favorevole al mantenimento di quanto stabilito con i provvedimenti impugnati.

9.˗ Con un secondo e terzo motivo si assume l’inammissibilità del ricorso, in quanto la lesività della sfera giuridica delle parti sarebbe riconducibile alle decisioni dell’ente locale, titolare del servizio pubblico di ristorazione e non a quelle delle istituzioni scolastiche.
Il motivo non è fondato.
Gli atti impugnati sono stati adottati dall’istituzione scolastica che, nell’esercizio di un potere organizzativo, ha stabilito quale siano le modalità di utilizzo della mensa scolastica, il che giustifica la legittimazione passiva delle amministrazioni intimate.

10.˗ Con gli altri motivi si è dedotta l’erroneità nella sentenza nella parte in cui non ha rilevato che:
a) come affermato dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione, con sentenza 30 luglio 2019, n. 20504, non esiste un diritto soggettivo perfetto ed incondizionato all’autorefezione individuale, in quanto la stessa si risolverebbe in una ingerenza dei privati nella gestione del servizio;
b) non sarebbe possibile l’attività di vigilanza, che non avrebbe base normativa; inoltre, l’attività di insegnamento è una prestazione d’opera intellettuale e non potrebbe, in quanto tale, ricomprendere anche la vigilanza nella fase di preparazione dei pasti, che sarebbe riservata ad operatori che abbiamo sostenuto il corso per alimentarista a rischio.
I motivi non sono fondati.
La materia relativa alla possibilità per gli alunni di istituzioni scolastiche di consumare il cd. pasto domestico non è disciplinata espressamente dal legislatore.
Il decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 63, nel regolare l’effettività del diritto allo studio, in relazione ai servizi alla persona, prevede che: i) «laddove il tempo scuola lo renda necessario, alle alunne e agli alunni delle scuole pubbliche dell’infanzia, primarie e secondarie di primo grado sono erogati (…) servizi di mensa, attivabili a richiesta degli interessati» (art. 6); ii) tali servizi sono erogati in forma gratuita ovvero con contribuzione delle famiglie a copertura dei costi (art. 3).
Il servizio mensa è compreso nel “tempo scuola” «perchè esso condivide le finalità educative proprie del progetto formativo scolastico di cui esso è parte, come evidenziato dalla ulteriore funzione cui detto servizio assolve, di educazione all’alimentazione» (Cass. civ., sez. un., 30 luglio 2019, n.20504).
Tale servizio, inserendosi nell’ambito delle prestazioni scolastiche, costituisce un servizio pubblico reso agli utenti.
Dal punto di vista dell’amministrazione, essa è titolare di un potere pubblico di rilevanza organizzativa afferente alle modalità di erogazione del servizio pubblico, comprensivo del servizio di mensa.
Dal punto di vista degli alunni, essi sono titolari non di un «diritto soggettivo perfetto e incondizionato all’autorefezione, durante l’orario della mensa» (Cass. civ., sez. un., n. 20504 del 2019) ma di un interesse legittimo (Cons. Stato, sez. VI, 5 ottobre 2020, n. 5839) avente ad oggetto un comportamento dell’amministrazione che deve rispettare le condizioni e i limiti di esercizio del potere. Il bene della vita cui tende il privato è la possibilità di ricorrere al “pasto domestico”.
Il rapporto giuridico così ricostruito è regolato dai principi generali e dalle norme di diritto pubblico e di diritto privato.
In particolare, i principi e le norme di diritto pubblico conferiscono un potere discrezionale: l’amministrazione, nel rispetto del principio di proporzionalità, deve adottare la decisione finale che tuteli l’interesse pubblico in modo necessario, adeguato e proporzionato in senso stretto rispetto alla posizione soggettiva del privato (Cons. Stato, sez. VI, ord. 30 novembre 2020, n. 6926).
Un ruolo fondamentale svolgono, pertanto, la partecipazione procedimentale (valorizzata anche dalla citata sentenza n. 20504 del 2019 della Cassazione), l’istruttoria e la motivazione adeguata.
La soluzione preclusiva al cd. pasto domestico non può derivare, come sostenuto dagli appellanti, dalla impossibilità di effettuare una adeguata vigilanza per evitare contaminazione di cibi e rischi per la salute.
Questa Sezione (ord. n. 6926 del 2020, cit.) ha già avuto modo di affermare che trova applicazione l’art. 26, comma 3, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81 (Attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro), il quale dispone che il «datore di lavoro committente promuove la cooperazione e il coordinamento di cui al comma 2, elaborando un unico documento di valutazione dei rischi che indichi le misure adottate per eliminare o, ove ciò non è possibile, ridurre al minimo i rischi da interferenza».
Nella fattispecie in esame, l’istituzione scolastica non ha esercitato il potere pubblico in conformità al modello di azione sopra riportando. Nella motivazione si fa genericamente riferimento alla mancanza di personale in esubero e alla mancanza di luoghi mensa ulteriori rispetto a quelli normalmente utilizzati. Tale motivazione non è adeguata, in quanto non considera la possibilità che la vigilanza venga svolta con il personale in servizio e che il pasto domestico possa essere consumato negli stessi luoghi della mensa, in quanto «l’autorefezione non comporta – di necessità – una modalità solitaria di consumazione del pasto, dovendosi, per quanto possibile, garantire, da parte dell’Amministrazione scolastica, la consumazione dei pasti degli studenti in un tempo condiviso che favorisca la loro socializzazione» (Cons. Stato, sez. VI, ord. n. 6926 del 2020, cit.).

12.˗ Deve, infine, rilevarsi come non siano rilevanti ai fini della decisione le ulteriori argomentazioni contenute, in particolare, nell’appello della società volte a contestare la parte della motivazione della sentenza del primo giudice nella parte in cui richiama la finalità dell’educazione alimentare. Non devono, inoltre, essere presi in esame i motivi di cui ai punti 3.B (incompetenza del dirigente), 3.C (violazione della circolare n. 348 del 2017) e 3.D (mancata indicazione ordine del giorno nella decisione sul pasto domestico), contenuti nel predetto atto di appello, in quanto con essi si contestano alcuni rilievi formulati dai ricorrenti in primo grado che non sono stati riproposti e comunque non rilevanti ai fini della decisione.

13.˗ L’accoglimento del ricorso di primo grado, comporta l’obbligo per l’istituzione scolastica di riesercitare il potere organizzativo della mensa nel rispetto delle prescrizioni contenute nella presente sentenza.

14.˗ La particolarità della controversia, derivante anche dalla mancanza ancora di orientamenti interpretativi univoci, giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

 

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, riuniti gli appelli:
a) rigetta gli appelli con i ricorsi indicati in epigrafe;
b) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2021 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Andrea Pannone, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio, Consigliere
Davide Ponte, Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Vincenzo Lopilato Sergio Santoro
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.