Delibera ANAC n. 185 del 21 febbraio 2018
Oggetto: Presidenza del Consiglio dei Ministri – Struttura di Missione per il coordinamento e impulso nell’attuazione di interventi di riqualificazione dell’edilizia scolastica – progetto #ScuoleInnovative – richiesta di parere.
AG 3/2018/AP
Il Consiglio
Visto il decreto legislativo n. 50/2016 e s.m.i.;
Visto l’appunto dell’Ufficio Precontenzioso e Pareri;
Considerato in fatto
Con nota pervenuta in data 9 novembre 2017 ed acquisita al prot. n. 125316, la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Struttura di Missione per il coordinamento e impulso nell’attuazione di interventi di riqualificazione dell’edilizia scolastica – ha sottoposto all’attenzione dell’Autorità una richiesta di parere in ordine al progetto “#ScuoleInnovative”, previsto nel decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca del 3 novembre 2015, n. 860, adottato ai sensi dell’articolo 1, comma 155, della legge 13 luglio 2015, n. 107.
Si tratta di un concorso di idee internazionale per la progettazione e la realizzazione di cinquantuno scuole innovative indetto con provvedimento MIUR del 12 maggio 2016 ed espletato secondo le modalità previste nell’art. 156 del d.lgs. 50/2016.
Come evidenziato dall’istante, successivamente alla conclusione della procedura sopra indicata, le amministrazioni proprietarie delle aree interessate potranno avviare la progettazione definitiva ed esecutiva degli interventi, affidando i relativi incarichi mediante procedura negoziata senza bando, come previsto dall’art. 1, comma 517, della citata l.107/2015.
La Struttura di Missione sottolinea al riguardo la particolare situazione degli enti stessi (Comuni e Province), i quali pur non avendo bandito direttamente il concorso di idee, ricorreranno, ai sensi della legge sopra richiamata, alle idee premiate dal MIUR (che ha indetto il concorso) e messe a loro disposizione gratuitamente, al fine di consentire l’affidamento dei successivi livelli di progettazione nel rispetto delle previsioni dell’art. 156, comma 6, del Codice.
Sulla base delle considerazioni che precedono, l’amministrazione chiede, quindi, se sia corretto, ai fini dell’affidamento dei successivi livelli di progettazione ai soggetti individuati a seguito del concorso di idee, affidare i servizi tecnici in parola con procedura negoziata, con obbligo di invitare almeno cinque operatori, secondo le previsioni dell’art. 36, comma 2, lett. b), prevedendo l’invito del primo o dei primi tre classificati del concorso di idee, prescindendo quindi dal limite della soglia comunitaria per i servizi di cui all’art. 35 del Codice e dal limite di 100.000 euro di cui all’art. 157 del medesimo decreto.
Ritenuto in diritto
La legge 13 luglio 2015 n. 107, recante “Riforma del sistema nazionale di istruzione e formazione e delega per il riordino delle disposizioni legislative vigenti”, prevede all’art. 1, comma 153, che al fine di favorire la costruzione di scuole innovative dal punto di vista architettonico, impiantistico, tecnologico, dell’efficienza energetica e della sicurezza strutturale e antisismica, caratterizzate dalla presenza di nuovi ambienti di apprendimento e dall’apertura al territorio, il MIUR con proprio decreto, d’intesa con la Struttura di missione per il coordinamento e impulso nell’attuazione di interventi di riqualificazione dell’edilizia scolastica, istituita presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, provvede a ripartire le risorse di cui al comma 158 tra le regioni e individua i criteri per l’acquisizione, da parte delle stesse regioni, delle manifestazioni di interesse degli enti locali proprietari delle aree oggetto di intervento e interessati alla costruzione di una scuola innovativa.
Il comma 154 prevede, quindi, che le regioni provvedono a selezionare almeno uno e fino a cinque interventi sul proprio territorio, dandone comunicazione al MIUR. Il Ministero indice quindi un concorso con procedura aperta, anche mediante procedure telematiche, avente ad oggetto proposte progettuali relative agli interventi individuati dalle regioni, nel limite delle risorse assegnate dal comma 158 e comunque nel numero di almeno uno per regione (comma 155).
I progetti sono valutati da una commissione di esperti, cui partecipano anche la Struttura di missione di cui al comma 153 e un rappresentante del MIUR. La commissione, per ogni area di intervento, comunica allo stesso Ministero il primo, il secondo e il terzo classificato ai fini del finanziamento (comma 156). Si prevede, altresì, che gli enti locali proprietari delle aree oggetto di intervento possono affidare i successivi livelli di progettazione ai soggetti individuati a seguito del concorso de quo, ai sensi dell’articolo 108, comma 6, del d.lgs. 163/2006 (oggi sostituito dal d.lgs. 50/2016). Infine, il comma 158 individua le risorse destinate alla realizzazione delle scuole di cui al comma 153 (euro 300 milioni nel triennio 2015-2017).
Come rappresentato dall’Amministrazione istante, il concorso previsto nelle disposizioni sopra richiamate è stato già espletato a seguito della pubblicazione di apposito bando e si è svolto secondo le modalità di cui all’articolo 156 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Sul sito del MIUR, con avviso del 7 novembre 2017, è stata data notizia dell’individuazione dei vincitori del concorso di idee.
Il bando de quo ha quindi disciplinato esclusivamente il concorso di idee sopra descritto, e non anche le modalità per l’affidamento dei successivi livelli di progettazione da parte degli enti proprietari delle aree, cui è rimesso tale affidamento.
Nel predetto bando si specifica, infatti, che il concorso di idee è unico ma suddiviso in 52 aree territoriali, individuate da ciascuna Regione sulla base della procedura avviata con decreto del MIUR n. 593/2015; tale concorso si conclude con una graduatoria di merito per ciascuna area di intervento e con l’attribuzione di tre premi per ciascuna area. La stazione appaltante (MIUR) mette a disposizione degli enti locali richiedenti, a titolo gratuito, le idee premiate al fine di consentire l’eventuale affidamento dei successivi livelli di progettazione ai sensi dell’art. 156, comma 6, d.lgs. 50/2016.
Al riguardo si osserva che le disposizioni della l. 107/2015 rinviano alla disciplina contenuta nel Codice in tema di concorsi di idee; in particolare è richiamato l’art. 108 (Concorso di idee), comma 6, del d.lgs. 163/2006, a tenore del quale «La stazione appaltante può affidare al vincitore del concorso di idee la realizzazione dei successivi livelli di progettazione, con procedura negoziata senza bando, a condizione che detta facoltà sia stata esplicitata nel bando, e che il soggetto sia in possesso dei requisiti di capacità tecnico professionale ed economica previsti nel bando in rapporto ai livelli progettuali da sviluppare».
Tale disposizione è stata confermata nel d.lgs. 50/2016 all’art. 156, comma 6.
Sembra utile sottolineare al riguardo che il nuovo Codice disciplina il concorso di idee all’art. 156, prevedendo l’applicabilità a tale istituto delle disposizioni contenute nel Capo IV dedicato ai concorsi di progettazione e di idee. Si tratta di una procedura, come definita al comma 1, finalizzata «all’acquisizione di una proposta ideativa da remunerare con il riconoscimento di un congruo premio», opportunamente indicato nel relativo bando (co. 4).
Nell’ambito di tale procedimento, il concorrente predispone la proposta ideativa nella forma più idonea alla sua corretta rappresentazione; è una proposta che si colloca a monte della progettazione, potendo costituire una rappresentazione dell’idea, prodromica al successivo sviluppo degli elaborati progettuali. La disposizione in esame precisa al riguardo che per i lavori, nel bando non possono essere richiesti elaborati di livello pari o superiore a quelli richiesti per il progetto di fattibilità tecnica ed economica.
All’esito della selezione, l’idea o le idee premiate sono acquisite in proprietà dalla stazione appaltante, previa eventuale definizione degli assetti tecnici. Tali idee possono essere poste a base di un concorso di progettazione o di un appalto di servizi di progettazione.
Alla procedura sono ammessi a partecipare i premiati, qualora in possesso dei relativi requisiti soggettivi (co. 5). E’ comunque espressamente previsto dalla norma (co. 6) che «la stazione appaltante può affidare al vincitore del concorso di idee la realizzazione dei successivi livelli di progettazione, con procedura negoziata senza bando, a condizione che detta facoltà sia stata esplicitata nel bando, e che il soggetto sia in possesso dei requisiti di capacità tecnico professionale ed economica previsti nel bando in rapporto ai livelli progettuali da sviluppare».
Infine, il comma 7, disciplina il caso «di intervento di particolare rilevanza e complessità», in relazione al quale la stazione appaltante può procedere all’esperimento di un concorso di progettazione articolato in due fasi (la seconda fase, avente ad oggetto la presentazione del progetto di fattibilità, ovvero di un progetto definitivo a livello architettonico e a livello di progetto di fattibilità per la parte strutturale ed impiantistica, che si svolge tra i soggetti individuati sino ad un massimo di dieci, attraverso la valutazione di proposte di idee presentate nella prima fase e selezionate senza formazione di graduatorie di merito e assegnazione di premi; al vincitore del concorso, se in possesso dei requisiti previsti, può essere affidato l’incarico della progettazione esecutiva a condizione che detta possibilità e il relativo corrispettivo siano previsti nel bando).
La norma, come evidenziato, conferma – per quanto rileva in questa sede – la disciplina già contenuta in passato nel previgente art. 108 del d.lgs. 163/2006. In relazione a tale istituto può quindi richiamarsi l’orientamento dell’Autorità in materia, formatosi nel precedente assetto normativo di settore.
In particolare, con determinazione n. 4/2015 (e già con det. n. 3/2000) è stato osservato che il concorso di progettazione e il concorso di idee sono procedure che si concludono con l’acquisto di un prodotto di ingegno, ovvero il progetto, giudicato migliore sul piano qualitativo ed economico da un’apposita commissione, in relazione ad una preindicata esigenza, distinguendosi in ciò dall’appalto di servizi di progettazione nel quale l’oggetto del contratto è una prestazione professionale tesa ad un risultato, per cui la procedura è finalizzata alla selezione del relativo progettista.
I primi identificano, quindi, una offerta al pubblico con la quale l’amministrazione aggiudicatrice promette di acquistare, premiandola o meno, un’idea progettuale, mentre nell’appalto di progettazione oggetto del contratto è una prestazione professionale intesa ad un risultato e cioè alla redazione di un progetto, per cui la procedura tende alla selezione del relativo progettista.
Tale diversità di natura e di contenuto del concorso di progettazione rispetto all’appalto di progettazione costituisce la ragione per la quale la disciplina di settore non prevede l’indicazione di particolari requisiti minimi di partecipazione di carattere economico-finanziario e tecnico-organizzativo che devono essere posseduti dai concorrenti, escluso quello professionale. Si tratta, infatti, di procedura intesa ad esaltare le sole capacità creative e progettuali dei soggetti partecipanti indipendentemente dalle loro capacità economico-finanziarie e tecnico organizzative.
Da sottolineare anche che siffatta previsione si giustifica, tuttavia, soltanto con riferimento al concorso di progettazione che non sia inserito in un procedimento di appalto che comprenda anche e successivamente un servizio di ingegneria o di architettura; atteso che, in tale ipotesi, i concorrenti, potendo essere aggiudicatari anche dell’appalto, devono possedere altresì i necessari indicati ulteriori requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi.
Con deliberazione n. 27/2011 l’Autorità aveva peraltro osservato che nei concorsi di idee finalizzati ad acquisire una proposta ideativa da remunerare con il riconoscimento di un premio (idee acquisite in proprietà dalla stazione appaltante e che possono essere poste a base di un concorso di progettazione o di un appalto di servizi di progettazione), la stazione appaltante può affidare al vincitore del concorso di idee la realizzazione dei successivi livelli di progettazione, con procedura negoziata senza bando, a condizione che detta facoltà sia stata esplicitata nel bando e che il soggetto prescelto sia in possesso dei requisiti di capacità richiesti nel bando in rapporto ai livelli progettuali da sviluppare (si veda anche parere prec n. 119/2008).
Pertanto, qualora il concorso sia finalizzato all’affidamento delle successive fasi di progettazione al vincitore, occorre riportare nel bando i requisiti richiesti per lo svolgimento di tale prestazione, dato che l’affidamento dei livelli di progettazione successiva avviene con procedura negoziata (det. 5/2010; in tal senso anche TAR Molise, n. 197/2009).
Deriva da quanto sopra che nell’ambito di un concorso di idee, la possibilità di affidare al vincitore, con procedura negoziata senza bando, anche la redazione dei successivi livelli progettuali è subordinata a due condizioni principali, come indicate nel comma 6, dell’art. 156: la previsione di tale possibilità deve essere chiaramente esplicitata nel bando di gara ed inoltre tale documento deve espressamente indicare i requisiti tecnico-professionali ed economici che devono essere posseduti dai concorrenti ai fini dell’affidamento della progettazione e commisurati alle caratteristiche dell’incarico da svolgere.
L’indicazione dei predetti elementi nel bando riveste, peraltro, carattere preminente essendo gli stessi finalizzati alla selezione di soggetti idonei all’eventuale svolgimento (anche) del successivo incarico di progettazione (perché in possesso di adeguati requisiti professionali) e, sotto il profilo del rispetto dei principi di par condicio, concorrenza e trasparenza, potendo gli stessi incidere in maniera determinante sulla platea dei potenziali partecipanti alla procedura di gara a monte.
Si rappresenta inoltre che l’art. 63, comma 4, stabilisce che il ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentito (anche) «negli appalti pubblici relativi ai servizi qualora l’appalto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o ad uno dei vincitori del concorso. In quest’ultimo caso, tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati». Tale norma deve essere letta in combinato disposto con il citato art. 156, comma 6, contemplante, come visto, le condizioni per il ricorso alla procedura negoziata per l’affidamento di incarichi tecnici nell’ambito del concorso idee.
A ciò si aggiunga che l’art. 157, commi 1 e 2, prevede una specifica disciplina per l’affidamento degli incarichi di progettazione, rinviando, in relazione all’importo e alla tipologia degli stessi, alle procedure di cui all’art. 36, comma 2, lett. b) e a quelle contemplate nella Parte II del Codice. Il comma 3 prescrive al riguardo il divieto di affidare tali servizi con modalità diverse (in ordine alle disposizioni dell’art. 157 si vedano Linee guida Anac n. 1/2016, in corso di aggiornamento).
Pertanto, nel caso in cui non siano rispettate le condizioni previste nell’art. 156, comma 6, del Codice per il ricorso alla procedura negoziata senza bando nell’ambito nel concorso idee, i successivi livelli di progettazione devono essere affidati nel rispetto delle previsioni dell’art. 156, comma 5 (quindi con un concorso di progettazione o con un appalto di servizi di progettazione) e dell’art. 157 sopra richiamato.
A ciò si aggiunga, con riferimento al caso in esame, che la speciale disciplina contenuta nella l. 107/2015, ai fini dell’espletamento del concorso di idee, non contempla deroghe alle disposizioni del Codice, ed anzi richiama espressamente, all’articolo 1, comma 157, l’applicazione dell’art. 108, comma 6, del previgente d.lgs. 163/2006 (oggi sostituito dall’art. 156, comma 6, del d.lgs. 50/2016).
Conseguentemente, secondo un’interpretazione sistematica della citata norma con la disciplina del Codice sopra richiamata, la possibilità di affidare, con procedura negoziata senza bando, ai vincitori del concorso di idee la realizzazione dei successivi livelli progettuali, deve intendersi comunque subordinata alle specifiche condizioni previste nell’art.156, comma 6, del d.lgs. 50/2016, sopra indicate.
Nel caso di specie, il bando di gara prevede per gli enti locali richiedenti (proprietari delle aree), la possibilità di procedere ai sensi del citato art. 156, comma 6, per l’eventuale affidamento dei successivi livelli di progettazione (par. 5.3 del bando), ma non contiene previsioni in ordine ai requisiti che i vincitori del concorso di idee devono possedere ai predetti fini.
Si ritiene, pertanto, che gli stessi enti, all’esito del concorso di idee in esame, siano tenuti ad indire una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei correlati servizi di ingegneria, ossia un concorso di progettazione o un appalto di servizi di progettazione, come previsto dal citato art. 156, comma 5, del d.lgs. 50/2016; procedure cui possono partecipare, come stabilito da tale disposizione, anche i soggetti premiati se in possesso dei relativi requisiti soggettivi.
Il Consiglio
Ritiene che:
nell’ambito di un concorso di idee, la possibilità di affidare al/ai vincitore/i, con procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 156, comma 6, del Codice, anche la redazione dei successivi livelli progettuali è subordinata a due condizioni principali: detta facoltà deve essere esplicitata nel bando di gara ed il soggetto deve essere in possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale ed economica previsti nel bando stesso in rapporto ai livelli progettuali da sviluppare;
in assenza delle specifiche previsioni del bando di gara sopra indicate, la stazione appaltante, all’esito del concordo di idee, deve indire un concorso di progettazione o un appalto di servizi di progettazione, ponendo a base l’idea vincitrice del concorso, come previsto dal citato art. 156, comma 5, del d.lgs. 50/2016.
Raffaele Cantone
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 8 marzo 2018
Il Segretario Maria Esposito